建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

原告/上诉人的诉讼代理人：

上海市建纬（贵阳）律师事务所, 罗大伟律师 ， 李伟律师

被告/被上诉人的诉讼代理人：

贵州衡一律师事务所, 江露律师 ，李红英律师

文书正文

民事判决书

前程序_原告方诉求

潘**上诉请求：

1、撤销原判，法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：

1、一审判决认为不能确认“中科苑”土石方工程系由潘**实际施工的明显错误。从上诉人提供的上诉人与陈**的通话录音、卓大庆与宴传龙的证人证言、陈**与景祺公司签订的《“中科苑”土石方工程补充协议》、上诉人与宴传龙签订的《土石方运输合同》等证据材料及陈**在一审中的答辩能够证明案涉工程由上诉人实际施工。

2、一审判决认为不能确定上诉人的实际施工量明显错误，上诉人做完工程后之所以没有与陈**、刘安阳结算，是因为陈**说不用结算，由景祺公司测量确认具体方量，景祺公司测量后陈**仅口头告知上诉人施工应该是，没有提供书面测量数据，上诉人与陈**2019年1月19日的通话中，陈**承认上诉人所做的施工量有4000多方，上诉人提交《三桥枫丹白露土石方计算网格图》就是对案涉工程的测量，虽然名称不一样，但指向就是就本案工程，如果不能查明上诉人的施工量，可申请评估机构评估。3、景祺公司确实于2016年12月6日向上诉人支付了工程款10万元，当时上诉人亲自书写收条交给景祺公司，为查明事实，恳请二审法院责令景祺公司提交收条。

前程序_被告方答辩/诉求

陈**答辩称：原审认定上诉人没有提供充分证据证明其主张正确，二审法院应予维持原判。但原判认定《“中科苑”土石方工程补充协议》系景祺公司与陈**、案外人刘安阳签订错误，该协议系景祺公司与卓大庆、刘安阳、单芝红及陈**四人签订。同时原判认定2016年初上诉人与陈**、刘安阳达成口头协议，约定由上诉人承接位于三桥改茶大道的土石方工程，该认定错误，陈**与上诉人素不相识，双方之间无任何书面或口头合同关系。

景祺公司答辩称：

1、上诉人并无任何证据能够证明是案涉工程的实际施工人，上诉人所提交的《“中科苑”土石方工程补充协议》并未实际履行，且上诉人也不是合同当事人，上诉人与案外人所签订的《土石方运输合同》与本案并无关，不能证明是为中科苑提供土石方运输，

2、上诉人提交的《三桥枫丹白露土石方计算网格图》与本案无关，三桥枫丹白露的地址与案涉项目地址相近，但不是同一地方；

3、景祺公司未向上诉人支付过任何款项。案涉项目一直是景祺公司与案外人单芝红对接。

综合公司答辩称：一审事实认识清楚，请二审法院维持一审判决，综合公司与景祺公司是委托关系，该项目由景祺公司全额开发建设，陈**在本案中的合同纠纷与综合公司无关。

潘**向一审法院起诉请求：

一、请求依法判决三被告连带支付原告工程款357723.20元及利息71619.17元（以欠付工程款357723.2元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，从2016年2月4日起算至2019年8月19日，利息为61029.07元；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部偿还之日止，暂计算至2020年4月20日，利息为10590.1元），以上共计429342.37元；

二、本案的诉讼费、保全费等费用由三被告承担。

前程序_法院查明

一审法院认定事实，2006年10月23日，被告贵阳市综合房地产开发公司与案外人贵阳科福科技有限公司签订《房地产合作开发合同》，由综合房开公司与科福科技公司全资子公司贵阳科福房开有限公司联合开发贵阳市三桥“中科苑”房开项目。2010年4月29日，综合房开公司与被告贵州景祺房地产开发有限公司签订《房地产开发合作协议》，将与科福房开《合作协议》中综合房开的权利义务全部转让给景祺房开，在2014年6月28日，又与景祺房开签订了《房地产合作开发的补充协议》，协议约定该项目由景祺房开全额投资建设。

2016年3月11日，被告景祺房开与被告陈**、案外人刘安阳签订《“中科苑”土石方工程补充协议》，协议约定由陈**、刘安阳承包“中科苑一期、二期平基土石方开挖工程”。2016年初，潘**与陈**、刘安阳达成口头协议，约定由潘**承接位于贵阳市的土石方工程。2016年1月14日，原告潘**与案外人晏传龙签订《土石方运输合同》，约定由晏传龙运输潘**在三桥后坝“中科苑”项目开挖的土石方。2020年4月，贵州誉航测绘地理信息有限公司出具《三桥枫丹白露土石方计算网格图》，根据2015年现场实测数据和2016年3月18日现场实测数据（开挖后），确认“枫丹白露”土石方工程量为5201.4立方米。

另查明，被告景祺房开公司将“中科苑”土石方工程项目全部承包给案外人云南弘镛建筑劳务有限公司施工，并产生工程施工合同纠纷，贵阳市中级人民法院已对该纠纷作出（2018）黔01民终3124号民事判决。

前程序_法院认为

一审法院认为，经庭审调查，原告潘**诉称从被告陈**、刘安阳处承接的土石方开挖平场工程位于贵阳市，名称为“中科苑一期工程”，原告向法庭提交确定土石方工程量的《三桥枫丹白露土石方计算网格图》，该网格图未标定所处地界四至和位置，且工程名称为“枫丹白露”。故不能确认该“枫丹白露”土石方工程与“中科苑一期”土石方工程为同一位置、同一工程。

同时，该“枫丹白露”网格图虽测量说明土石方工程总量为5201.4立方米，但该“枫丹白露”土石方工程是否由潘**承接施工？是否全部由潘**承接施工？该网格图并未进行说明。且原告潘**并未与被告陈**和被告景祺房开公司对土石方工程进行工程结算，亦无任何经陈**、刘安阳、景祺房开公司确认的工程量文件资料。故不能确认潘**承接土石方工程的实际施工量。

原告潘**与案外人晏传龙于2016年1月14日签订《土石方运输合同》，约定由晏传龙运输潘**在三桥后坝“中科苑”项目开挖的土石方；被告陈**于2016年3月11日与被告景祺房开公司签订《“中科苑”土石方工程补充协议》，约定将“中科苑一期”土石方工程交由陈**、刘安阳承包施工。以上述时间推算，被告陈**在尚未与被告景祺房开公司签订土石方工程承包合同的情况下，就将案涉土石方工程口头分包给潘**承包施工，潘**又与晏传龙签订土石方运输合同，其过程明显违背常理。原告潘**诉称该《“中科苑”土石方工程补充协议》系事后补签，但被告陈**予以否认，被告景祺房开公司辩称虽与被告陈**签订上述协议，但该协议并未实际履行，而是将该“中科苑”土石方工程全部分包给案外人“云南弘镛建筑劳务有限公司”实际施工，且该事实已经贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终3124号民事判决书确认。故不能确认“中科苑”土石方工程系由原告潘**实际施工。

被告方答辩

原告潘**诉称，被告景祺房开公司曾向其支付10万元工程款，并向法庭提交案外人郑曲富证言予以证明。因郑曲富未出庭作证，且没有法定可以不出庭作证的事由，故一审法院对郑曲富的证人证言不予采信。被告景祺房开公司对向原告潘**支付10万元工程款予以否认，且原告潘**未提出其他证据予以证明。故不能确认被告景祺房开公司曾向原告潘**支付10万元工程款。

综上所述，原告潘**未提供充分证据证明其提出的诉请事实及理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，一审法院判决：驳回原告潘**全部诉讼请求。本案案件受理费3870元（原告已预交），由原告潘**承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、提交两份上诉人与陈**的通话录音（2019年1月19日、3月9日、4月12日）；2、贵州名誉航测绘地理信息有限公司制作的地貌图；3、三桥枫丹白露土石方计算红线与现状地形综合图；4、贵阳市房地产综合开发有限公司提供的地貌图。拟证明：1、陈**在通话中承认案涉工程土石方开挖、运输等是上诉人完成。2、景祺公司承认已支付上诉人10万元；3、上诉人施工完成的案涉工程土石方开挖、运输等就是综合公司开发的“中科苑”房地产项目。陈**质证称即便录音真实也仅是双方工作的对接，地貌图与本案项目无关。景祺公司和综合公司质证称通话录音中人物身份无法核实，并且只是关于工程量的通话，不能体现工程地点及工程名称。录音中提到的10万元款项也不能体现由景祺公司直接支付。两份地貌图反而证明枫丹白露与中科苑并非同一项目。

法院查明

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明（2018）黔01民终3124号民事判决书系文尚志做为原告起诉综合公司，要求综合公司、景祺公司和云南弘镛建筑劳务有限公司（乙方）（以下简称弘镛公司）承担中科苑工程土石方工程款支付责任。在该判决中查明2015年7月14日，景祺公司（甲方）与弘镛公司签订《“中科苑”工程补充协议》，约定中科苑一期工程步行街、二期平基土石方开挖工程由弘镛公司承包，该协议乙方现场代表为单芝红。该判决认定文尚志系为中科苑一期项目等土石方挖运的实际施工人，单芝红做为弘镛公司的现场代表在协议上签字，又系文尚志的雇主，故弘镛公司应向文尚志承担付款责任。景祺公司违法分包工程给弘镛公司，与弘镛公司承担连带责任，综合公司不能证明其已向景祺公司支付完工程款，综合公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。

二审中上诉人向本院陈述：“我去做案涉工程系卓大庆叫去的，口头约定88元/立方米，做了一周左右，卓大庆就不做了，让我去找陈**，陈**告诉我按照与卓大庆的口头约定继续做下去”。陈**称中科苑土石方工程系单芝红从景祺公司处承包来，单芝红找到卓大庆、我和刘安阳四人合伙，2016年3月11日的《“中科苑”土石方工程补充协议》是刘安阳、单芝红、陈**与景祺公司签订。

上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

法院认为

本院认为，根据本院（2018）黔01民终3124号民事判决书的内容可知，文尚志系中科苑项目涉及的土石方工程的实际施工人，生效判决确认文尚志的合同相对方弘镛公司承担工程款支付责任，同时景祺公司承担连带责任，综合公司在欠付款范围内承担责任。现上诉人主张其系中科苑项目土石方工程的实际施工人，要求三被上诉人承担责任。对此本院认为上诉人提交的《三桥枫丹白露土石方计算网格图》与本案中科苑项目，从名称上看并非同一项目，地貌图也无法证实两个项目为同一项目。上诉人提供的与陈**的通话录音无法体现双方在电话中沟通的内容系针对中科苑项目，而且上诉人不能提供任何施工签证资料，即便认定其对中科苑项目的土石方工程进行了部分施工，也无法通过鉴定方式确定其施工的工程量和工程造价，故而无法确认其应得的工程款项。至于上诉人称景祺公司已向其支付10万元，要求法院责令景祺公司提交相关依据的问题，因景祺公司否认向上诉人支付过工程款，本院无法责令景祺公司就其否认的行为提交相关依据，而且上诉人对其已收到景祺公司的款项的说法应承担举证责任，上诉人对该说法并未举证证明。原判以上诉人证据不足驳回其主张符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7740元，由潘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二零二一年十一月五日