不动产最高额抵押权登记的注意事项

不动产最高额抵押权登记的注意事项

最高额抵押的概念

贵阳律师事务所向您介绍：《担保法》第59条明确规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。该法第60条规定，借款合同可以附最高额抵押合同。

2007年实施的《物权法》第203条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《立法法》第92条规定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。同时，《物权法》第178条规定，《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。

关于“主合同”

《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第71条规定，设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。《不动产登记操作规范》(以下简称《规范》)14.1.1抵押权登记第2项规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保不动产的，当事人可以申请最高额抵押权首次登记。《规范》14.1.5申请材料第4项规定，最高额抵押的，应当提交一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料。　　

《细则》和《规范》明确了申请不动产最高额抵押对借款合同的要求，即“一定期间内将要连续发生的债权”，是对《物权法》的沿袭和贯彻。由此，不动产最高额抵押权不适用为一个独立特定债权的合同做担保。

申请最高额抵押首次登记时，抵押双方要明确规定债权种类，登记工作人员则需要精准把握登记的“主债权合同”。依据《担保法》《物权法》上述规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第83条第2款“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”的规定，不动产最高额抵押时，为其担保的债权实际金额、发生次数尚未确定，“主债权合同”确定的只是所担保债权的最高限额。而一般抵押权登记的主合同都是产生特定债权的合同，其担保的债权数额确定。

债权额的记载

当事人设定不动产最高额抵押的主要目的，是为债权人的债权实现提供保障，如何确定最高额抵押担保范围及债权总额，是实现抵押权争议的焦点。

《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。该法第207条规定，最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步明确，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。而要确定这一担保范围具体的数额，确是相当困难的。因为不动产最高额抵押的担保主债权为限额担保，而只有在主债权确定后，转为一般抵押登记时，才具有可执行性。对一个尚未发生且不确定是否发生、发生金额是多少的债权，要确定其利息、违约金等费用，作为不动产登记机构的工作人员更加无法判断。那么其债权利息、违约金等费用如何受到保护呢？《解释》第74条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：(一)实现抵押权的费用；(二)主债权的利息；(三)主债权。可见，最高债权确定发生的利息、罚息、违约金、赔偿金等费用，在实现抵押财产价值时与本金一起获得优先受偿。